勞基法第20條的漏洞 - 先資遣再僱用，年資怎麼計算？

會用這個主題，主要也是因為兩年前在處理一件關於特別休假的案子，公司之前因為經營困難，然後由人接手，但發生了一件很奇特的事情，公司留任的都是年資一年內的新手，而一年以上的全部被資遣，其中不乏公司的元老，有些年資都己經是20年以上了，經過一段時間後，新公司的經營者竟然大舉回聘老員工，但年資重新計算，引起很大的爭議，到底這種做法有無違法，今天我們來討論討論。

一、年資如何認定？

勞動基準法施行細則第5條：

勞工之工作年資以同一事業單位者為限，並自受僱當日起算。

因為事業單位轉讓，公司的名稱、負責人皆己不同，所以在法律上，是不同的事業單位，勞工的年資當然也要重新計算。

二、年資重新計算有什麼影響？

勞動基準法第84條之2：

勞工之工作年資自受僱之日起算。

特別休假、勞保年資、資遣費的計算都與年資有關，有些員工在前公司的年資己經20年了，特別休假都己經是20幾天了，年資重算，然後就重頭來過，影響真的很大。

三、勞方可否主張勞基法第10條的規範？

勞動基準法第10條：

定期契約屆滿或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後年資應合倂計算。

這個案子從資遣到重新僱用中間只隔了2個月又14天，所以依此條主張的話，勞工是可以主張年資倂計的，但…這裡所指的不定期契約因故停止履行，前提是契約並未消滅，勞雇關係仍繼續有效的狀況，並不包括資遣或解僱的狀況。

行政院勞工委員會79年12月3日勞資二字第27641號函：

所謂因故停止履行，係指中止契約之事由，該等事由可依法律規定或本契約自由合意而成立，兩者共同點為無可歸責當事人之一方而存在，不包括資遣和解僱。

所以縱上所述，這個案子的勞工，是不得向原公司主張年資倂計，至於法院實務的見解，抱歉，正反意見都有，所以我不在這裡引用這些判決文，但我對於這個漏洞，有一些建議與看法：

有日本學者提出一個概念，近代企業之轉讓，要看勞工之待遇、工作內容、公司營業方針是否相同，如果相同的話，應認為勞工之勞動契約、勞動條件有繼續性，這才有辦法解決這個問題。

結語：

很遺憾，這些員工的權利並沒有辦法獲得保障，這個法令的漏洞太大，會造成有心的雇主惡意操作，所以在此要告訴大家，如果公司轉讓改組時，請先不要衝動離職，應計算好自己的年資與相關權利，也希望偉大的立法委員能夠做點事情，讓這個漏洞早日補平，別讓員工再次受傷了。